01 de diciembre de 2020

Las claves de la nueva Ley de Trabajo a Distancia

Después de un largo proceso de negociación entre el Gobierno y los agentes sociales se publicó el Real Decreto-ley 28/2020, de 22 de septiembre, que regula la tan esperada Ley de Trabajo a Distancia, la cual entró en vigor el pasado 13 de octubre de 2020, 20 días después de su publicación en el Boletín Oficial del Estado.

Las empresas que no formalicen por escrito el acuerdo de trabajo a distancia con los trabajadores podrán ser multadas con entre 626 euros y 6.250 euros, según establece este pretendido Real Decreto-ley.

Vamos a hacer un repaso de sus puntos más importantes.

  1. No es lo mismo trabajo a distancia que teletrabajo (art. 2)

El trabajo a distancia es una forma de organización del trabajo o de realización de la actividad conforme a la cual se presta en el domicilio del trabajador (o en un lugar elegido por esta) durante toda su jornada o parte de ella, con carácter regular; por su parte, el teletrabajo es el trabajo a distancia llevado a cabo mediante el uso exclusivo o prevalente de medios y sistemas informáticos, telemáticos y de telecomunicación. De esa definición del trabajo a distancia se desprende que el teletrabajo puede combinarse con la presencialidad. El trabajo presencial es el que se presta en el centro de trabajo o en el lugar determinado por la empresa.

  1. Porcentaje mínimo de la jornada a distancia para firmar el acuerdo (art. 1 y 3)

La Ley será de aplicación para aquellas relaciones de trabajo (incluidas dentro del artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores (ET) que se desarrollen a distancia con carácter regular, esto es, de modo no ocasional. La regularidad en el uso del trabajo a distancia, y no su intensidad, es el rasgo que caracteriza el ámbito de aplicación de la norma. Así, se entiende como regular cuando, en un período de referencia de 3 meses, un mínimo del 30 % de la jornada (o porcentaje proporcional equivalente en función de la duración del contrato) sea prestado bajo esta modalidad. Es decir, prestación a distancia de más de un día y medio a la semana. Si dicha prestación es inferior no aplica esta normativa.

En cuanto a los contratos con menores, y a los contratos en prácticas y para la formación y el aprendizaje, el acuerdo de trabajo deberá garantizar como mínimo un 50 % de prestación de servicios presencial (esto no afectará al posible desarrollo telemático de la formación teórica asociada a los contratos formativos).

  1. Voluntariedad (art. 5)

Se establece que el trabajo a distancia será voluntario para la persona trabajadora y para la empleadora —sin que pueda ser impuesto, ni siquiera, vía artículo 41 ET—. A este respecto tener en cuenta la excepción general que se recoge en la disposición transitoria tercera del Real Decreto-ley 28/2020 que hacer referencia a este tipo de trabajo como medida de contención del COVID, pues en muchos casos la prestación a distancia ha venido impuesta u obligada por la actual situación de pandemia en la que vivimos.

 Derecho preferente. Se establece un derecho de las personas trabajadoras consideradas víctimas de violencia de género o del terrorismo a realizar su trabajo —total o parcialmente— a distancia o dejar de hacerlo si este fuera el sistema establecido, siempre que estas modalidades sean compatibles con el puesto y funciones desarrolladas (artículo 37.8 ET). Existe también un derecho preferente de acceso al trabajo a distancia en favor de las personas cuando cursen con regularidad estudios para la obtención de un título académico o profesional, modificando el artículo 23.1.a) ET.

  1. El acuerdo de trabajo a distancia (art. 6 a 8)

La prestación del trabajo a distancia requerirá la firma del denominado acuerdo de trabajo a distancia (ATD), que es el documento en el que deben constar los elementos esenciales para que se garanticen los derechos de las personas trabajadoras a distancia. Deberá realizarse por escrito y antes de iniciarse el trabajo a distancia, podrá formar parte del contrato inicial o realizarse en un momento posterior.

Su contenido mínimo obligatorio (sin perjuicio de la regulación al respecto en convenios o acuerdos colectivos) es la siguiente:

 El inventario de los medios, equipos y herramientas que exige esta modalidad.

 La enumeración de los gastos generados al trabajador y la forma de cuantificación de la compensación a cargo de la empresa.

 El horario de trabajo y las reglas de disponibilidad.

 El porcentaje y la distribución, en su caso, entre trabajo presencial y a distancia.

 El centro de trabajo de la empresa a la que el trabajador se adscribe y donde, en su caso, realizará la parte presencial.

 El lugar de trabajo a distancia elegido por el trabajador.

 La duración del plazo de preaviso en caso de reversibilidad.

 Los medios de control empresarial de la actividad.

 El procedimiento a seguir si surgen dificultades técnicas.

 Instrucciones dictadas por la empresa (con la participación de la representación legal de los trabajadores) en materia de protección de datos y sobre seguridad de la información.

 La duración del acuerdo de trabajo a distancia.

Cualquier cambio en las condiciones de prestación de servicios reflejadas en el ATD requerirán de acuerdo entre la Empresa y la persona trabajadora y, como el ATD, deberán reflejarse por escrito con carácter previo a su implementación.

Para garantizar lo anterior, la empresa estará obligada a entregar copia a los representantes legales de los trabajadores —tanto de los ATD como de sus actualizaciones (modificaciones)—, en un plazo no superior a 10 días desde su formalización, excluyendo aquellos datos que pudieran afectar a la intimidad personal de acuerdo con la LOPD y el artículo 8.4 ET. Por su parte, los representantes de los trabajadores deberán firmar tal copia a efectos de acreditar que se ha producido la entrega. Dichas copias se registrarán ante la Oficina de Empleo.

Se especifica que se considerará infracción grave en materia de relaciones laborales, el «no formalizar el acuerdo de trabajo a distancia en los términos y con los requisitos legalmente previstos» (se modifica el artículo 7.1 LISOS).

  1. Improcedencia de la medida de despido o de modificación de las condiciones de trabajo (art. 5.2)

No serán causas justificativas de la extinción de la relación laboral ni de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo la negativa del trabajador a desempeñar su actividad a distancia, el ejercicio de la reversibilidad y las dificultades para prestar la actividad a distancia exclusivamente relacionadas con el cambio de una prestación presencial a otra que incluya el trabajo a distancia.

El mencionado ejercicio de reversibilidad no es más que la posibilidad de variar la decisión de pasar de trabajo presencial a trabajo a distancia y viceversa. Este ejercicio será posible tanto para la persona trabajadora como para la empresa, si bien en los términos, forma y modo establecidos en la negociación colectiva o, en su defecto, en los fijados en el Acuerdo.

  1. Prioridad en la vuelta al trabajo presencial (artículo 8.2)

Aunque, el trabajo a distancia es una fórmula libremente elegida por ambas partes -voluntariedad-, la Ley establece una preferencia de acceso al trabajo presencial —total o parcial— de aquellas personas que realicen trabajo a distancia duranta la totalidad de su jornada. Para ello, la empresa informará a estas personas trabajadoras y a la RLT de los puestos de trabajo vacantes con carácter presencial que se produzcan.

La prestación del trabajo a distancia es voluntaria y reversible para la empresa y persona trabajadora, el ejercicio de la reversibilidad podrá ejercerse en los términos de la negociación colectiva o, en su defecto, mediante el acuerdo.

  1. Garantía de los derechos del trabajador (art. 9 a 19)

Se establecen los derechos de las personas que llevan a cabo trabajo a distancia, estructurándolos en torno a los siguientes apartados.

 a) Derechos relacionados con la carrera profesional

Por un lado, se deberá garantizar la participación efectiva, en las acciones formativas, de las personas que trabajan a distancia, en términos equivalentes a aquellas que prestan servicios presencialmente e, igualmente, se deberá garantizar, previo acceso a la modalidad de trabajo a distancia, la formación necesaria para su adecuado desarrollo, tanto al momento de formalizar el ATD como cuando se produzcan cambios en los medios o tecnologías utilizadas (particularmente en el teletrabajo). Por otro lado, se tiene que garantizar que las personas que trabajen a distancia tengan los mismos derechos a la promoción profesional que aquellos que prestan servicios presenciales, por lo que la empresa estará obligada a informar a aquéllas, de manera expresa y por escrito, de las posibilidades de ascenso que se produzcan -sea para puestos de desarrollo presencial o a distancia-.

 b) Derechos vinculados con el tiempo de trabajo

El horario que debe constar en el ATD es un punto de referencia, pero puede ser alterado por la persona trabajadora dentro de los límites fijados en el propio acuerdo. De este modo, la presunción es favorable a la flexibilidad horaria en beneficio del teletrabajador, siendo un rasgo en principio consustancial al teletrabajo. A efectos de garantizar estos derechos, se establece que la obligación de registro horario debe reflejar fielmente la jornada de trabajo, sin perjuicio de la flexibilidad horaria, y deberá incluir, entre otros, el momento de inicio y finalización de la jornada.

c) Derechos relacionados con la prevención de riesgos laborales

De acuerdo con la LPRL, las personas que trabajan a distancia tienen derecho a una adecuada protección en materia de seguridad y salud en el trabajo. Para ello, se deberá realizar una evaluación de riesgos y una planificación de la actividad preventiva, poniendo especial atención en los factores psicosociales, ergonómicos y organizativos. Esta evaluación de riesgos únicamente alcanzará la zona habilitada para la prestación de servicios, sin extenderse al resto de zonas de la vivienda.

Cuando para la obtención de la información acerca de los riesgos fuera necesaria la visita al lugar de prestación de actividades a distancia (se requerirá el permiso de la persona trabajadora), deberá emitirse un informe por escrito que justifique dicho extremo, que se entregará a la persona trabajadora y a los delegados/as de prevención. Si no se concede dicho permiso, la empresa podrá efectuar la actividad preventiva en base a la determinación de los riesgos que se derive de la información recabada por la persona trabajadora según instrucciones del servicio de prevención.

 d) Derechos relacionados con el uso de medios digitales

Se garantiza expresamente el derecho a la intimidad del teletrabajador y establece que los mecanismos de control que pudieran existir deberán ser idóneos, necesarios y proporcionados. Asimismo, las empresas deberán establecer (con la participación de la RLT) criterios de utilización de los dispositivos digitales respetando los estándares mínimos de protección de su intimidad de acuerdo con los usos sociales y derechos reconocidos. Mediante convenio o acuerdo colectivo se podrán establecer los términos en los cuales las personas trabajadoras podrán hacer uso por motivos personales de los equipos informáticos puestos a su disposición por parte de la empresa.

También se reconoce el derecho a la desconexión digital fuera del horario de trabajo, lo que conlleva una obligación a la empresa de garantizar una limitación del uso de los medios tecnológicos de comunicación empresarial y trabajo durante los períodos de descanso. Para ello, la empresa (previa audiencia a la RLT) elaborará una política interna definiendo las modalidades de ejercicio del derecho a la desconexión y las acciones de formación y sensibilización del personal sobre el uso razonable de las herramientas tecnológicas para evitar el riesgo de fatiga informática. También mediante negociación colectiva o acuerdo se establecerán los medios adecuadas para garantizar el indicado derecho a la desconexión y los tiempos de descanso.

e) Derechos colectivos

Se reconoce ese derecho a las personas trabajadoras a distancia con el mismo contenido y alcance que para el resto de las personas trabajadoras (presenciales), lo cual será garantizado mediante condiciones pactadas por la negociación colectiva. Del mismo modo, se deberá asegurar una comunicación sin obstáculos entre las personas trabajadoras a distancia y sus representantes (y resto de personas trabajadoras). En definitiva, se establece el principio de equiparación para el ejercicio de derechos colectivos y, a tal efecto, se establecen y especifican derechos relacionados con la comunicación, por medio de la implantación de mecanismos como el tablón virtual.

  1. Responsabilidad de la empresa: puesta a disposición de los medios necesarios y compensación de los gastos (art. 11 y 12)

La empresa ha de proporcionar a los empleados los medios necesarios para el desarrollo de la actividad a distancia (dotación y mantenimiento). Es una cláusula más que debe regularse en el acuerdo de teletrabajo, que contemplará un inventario a tal efecto, que incluirá los medios, equipos y herramientas que exige el desarrollo del trabajo a distancia concertado, incluidos los consumibles y los elementos muebles. La empresa no puede exigir la instalación de programas o aplicaciones en dispositivos propiedad del trabajador, ni la utilización de estos dispositivos en el desarrollo del trabajo a distancia.

Asimismo, el empleador debe hacerse cargo de los gastos generados por el desarrollo del trabajo a distancia (equipos, herramientas y medios vinculados a la actividad laboral). El mecanismo para la determinación y compensación de estos gastos podrá establecerse por convenio o acuerdo colectivo.

El trabajo a distancia excepcional vinculado a las medidas derivadas del COVID-19 se regulará por la normativa laboral ordinaria. 

  1. Organización, dirección y control por parte de la empresa (art. 20 a 22)

La empresa podrá adoptar las medidas de control del teletrabajador que estime oportunas, incluyendo el uso de medios telemáticos, siempre que no atenten contra su dignidad. También se valorará la capacidad real de los trabajadores con discapacidad, en su caso. De contrario, se exige el cumplimiento por los trabajadores de las instrucciones de la empresa sobre protección de datos y seguridad de la información (acordadas previa participación de los representantes legales de aquellos) y de las condiciones e instrucciones de uso y conservación sobre los equipos o útiles informáticos.

  1. Reclamaciones sobre acceso, reversión y modificación del trabajo a distancia (disposición final 2.ª)

La norma incorpora un nuevo procedimiento judicial para tramitar reclamaciones sobre acceso, reversión y modificación del trabajo a distancia (nuevo artículo 138 bis de la Ley reguladora de la jurisdicción social). Lo iniciará el trabajador en el plazo de 20 días desde la negativa o disconformidad de la empresa sobre su propuesta. El Juzgado podrá recabar informe urgente de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. El procedimiento es urgente y se le dará tramitación preferente, finalizando por sentencia, ante la que no cabrá recurso (salvo recurso de suplicación si se hubiera acumulado pretensión de resarcimiento de perjuicios).

  1. El papel preponderante de la negociación colectiva (disposición adicional 1.ª)

La negociación colectiva (convenio o acuerdos colectivos) tiene un papel muy relevante en la Ley, puesto que le concede la posibilidad de establecer la identificación de los puestos de trabajo y funciones susceptibles de ser realizados a través del trabajo a distancia, las condiciones de acceso al mismo, el desarrollo de la actividad, una duración máxima, contenidos adicionales en el ATD y otras cuestiones que se consideren necesarias de regular; pudiendo también desarrollar una jornada mínima presencial, el ejercicio de reversibilidad, un porcentaje o período de referencia inferiores a los fijados en esta Ley como carácter regular (recordemos, la Ley dispone un período de referencia de 3 meses) y un mínimo del 30 % de la jornada (o porcentaje proporcional equivalente en función de la duración del contrato), un porcentaje de trabajo presencial de los contratos formativos diferente al previsto (50 %), así como circunstancias extraordinarias de modulación del derecho a la desconexión.

  1. Régimen transitorio y excepciones a su aplicación (disposición final 14.ª, disposiciones transitorias 1.ª y 3.ª y disposición adicional 2.ª 

a) Relaciones de trabajo a distancia ya vigentes

La Ley será íntegramente aplicable a las relaciones de trabajo vigentes y que estuvieran reguladas con anterioridad a su publicación (23 de septiembre de 2020), por acuerdos y/o convenios colectivos, desde el momento en el que estos pierdan su vigencia. En el caso de que estos acuerdos y/o convenios no prevean un plazo de duración, la Ley resultará de aplicación una vez transcurrido 1 año desde su publicación en el BOE. Con una excepción: salvo que las partes firmantes acuerden expresamente un plazo superior que, como máximo, podrá ser de 3 años.

El Acuerdo de trabajo a distancia deberá formalizarse en el plazo de 3 meses desde que la norma resulte de aplicación, conforme con las reglas anteriores. Y ello incluso mediante las necesarias adaptaciones o modificaciones en los Acuerdos de carácter individual vigentes a la fecha de publicación de esta norma.

b) Trabajo a distancia consecuencia de las medidas de contención sanitaria

La Ley no será de aplicación, y por lo tanto no se deberán formalizar un Acuerdo de Trabajo a Distancia con aquellos trabajadores que presten actividades no presenciales, si este trabajo a distancia, inexistente con anterioridad en la empresa, ha venido forzado por la actual situación de la pandemia y mientras la misma se mantenga, pero, aun y así, la empresa tendrá que dotar de los medios, equipos, herramientas y consumibles que exige tal modo de trabajo pero, en principio, y salvo acuerdo en negociación colectiva expreso, no procede el abono de compensación de gastos de tipo alguno.

Debemos entender que la intención del legislador es que aquellas empresas que se hayan visto forzadas al teletrabajo no vengan obligadas a asumir más gastos en unos momentos como los actuales, pero sí se comprometan a facilitar a sus empleados aquellas herramientas necesarias para teletrabajar.